提问：我看到新的《劳动合同法(草案)》里面增加了很多条款，并且强调了工会的作用，但是现在面临一个实际问题，有很多外商投资企业他并没有设立工会，而且据我的了解，可能他们对中国设立工会还是比较抵触的，现在《劳动合同法》有没有一个制度让他们在企业里面设立这样工会这样一个组织。
郭军：在企业里面建工会的确不是企业的事而是员工的事，员工要求建工会依照法律就可以建。所以，在2004年全国《工会法》执法检查时候对沃尔玛的问题提出，沃尔玛这个企业将拒建工会作为企业的核心经营。沃尔玛最终承认了他的错误，在中国要遵守中国的法律，员工要求建工会就可以。我们现在在正这个工作，让员工知道有这个，可以行使这个，大胆积极主动地建工会，如果被打击、报复了，受到侵害了，法律你，工会保障你。
《劳动合同法》的设立的确有关于工会作为劳动者权益代表的一些规。劳资关系的不平衡是的，劳资关系的平衡是相对的，所以要不断地找新的平衡点，现在是强资本弱劳动，让自身去达到平衡很难。工会的产生就是因为单个劳动者是弱势一方，所以他和强势那一方很难达到调节的平衡，因此要组织起来，现在全国总工会也提出来“组织起来才有力量”。
刚才你也提到跨国公司的确不愿意建立工会，跨国公司也好、民营公司也好，所有的企业从经营角度，从成本角度都不会愿意建工会。因为在国家，在工会虽然现在也在强调劳资的和谐问题，劳资两利共谋发展的问题，但工会的确是一个劳资利益矛盾斗争的产物。跨国公司来中国以后，更认为中国工会是斗争性的，这种压力对他们可能是致命性。跨国公司并没有真正了解中国工会的合作性，没有了解到中国人对于和谐的追求，这里面有很大程度的。
同时，建工会是职工的权益，不是行政命令能解决的问题。我们重企业，在跟企业沟通协调尊，我们讲的是合作，强调今后是一种合作关系，我们不是在企业秘密建工会，不是对抗性地建工会，希望企业能够有客观的认识。如果非得走到对抗性的，特别是那些工厂，我觉得我们员工真正站起来，组织起来主张也是的。
所以，在《劳动合同法》制度设计上讲的是所有的职工都有权组织和参加工会，没有说所有的企业必须建工会。在制度设计上多问题我们是有领导的，比如工会法里面就有一条，用人单位单方解除劳动合同，必须事先将理由充分列举并通知工会。是不是这个企业没有工会，就不能解雇了？这个企业没有工会，他确实需要解雇怎么办？可以通知上一级工会，为我们通过，包括《公司法》，包括其他法律这种方式引导，给职工建工会创造更好的条件。因为劳资问题通过集体合同来处理，要有集体合同制度就要有一个工会组织，我们是按照市场的方式来推动公平劳工市场的。
提问：《劳动合同法(草案)》第五条了用人单位的规章制度直接涉及到劳动者利益的应当经过工会、职代会讨论通过或者通过行政协商，第51条又用人单位单方面出的是无效的，可不可以解这种制度设计实际上是间接设定了企业必须建立工会。
郭军：这个问题和刚才那个问题是一样的，不是企业的所有规章制度都有这种，只是与职工利益是相关的应当经过工会、职代会讨论通过，经营者之间的利益分红的问题、和员工利益是无关的没有。
刚才谈到第五条的，通过工会是一种方式，通过职代会也是一种方式。职代会不是工会，职工代表大会是企业各方利益层次以及人员都作为代表，但是我们有一个基本限定企业经营管理人员不能超过三分之一，经营者的利益一定要在职代会中得到体现。大家共同讨论企业共同的问题，我觉得这个制度应该没有什么理论的障碍。比如企业里面迟到一次罚300元，这件事算不算违纪，共同决定比一个老板来定决定更科学，如果单方的，可能在执行过程中会有抵触。
后面那一条有没有隐含企业必须建立工会那个意思，还没有有意识地考虑这个问题，只是考虑企业的一些共性问题应该是双方平衡协商决定的。通过集体合同谈判是一种方式，通过工会协商是一种方式，这种共同讨论的方式在国家也有工厂管理委员会这种形式。如果能起到这个作用，我们感觉到很欣慰。
冯同庆：我补充一下，社会上包括外商投资企业有一个很大的，企业建工会本身他需要成本，所以投资者不是很情愿。他们往往有一个口实，说中国的工会是的工会，国际社会上有很多的。联合国可能有一些文件，国际劳工组织有很多国际劳工标准都了工会应该是劳动者自愿组织起来就可以。中国的工会有的领导，而且是统一的，这是历史形成的。我们在融入了国际社会后，对联合国的文件、对国际劳动标准本身做了一些保留，这都是联合国国际劳工组织允许的。比如说我们前几年批准了很重要的一个方面的公约，我们签署了，批准了，现在我们也施行了，但是在批准这个公约的时候，我们常委会做了一个保留，在组织工会问题上我们做了保留，这个保留是公约允许的。这个公约本身一开始就讲这个公约执行起来，涉及到很多基本，难度非常大，在不同的国家，实现的程度是不一样的，允许不同的国家在批准这个公约以后有一个逐步达到标准的过程。像这些事平常解释宣传得不够，造成了很多。不是现在统一领导的工会就不符合国际标准，国际标准本身就允许了要考虑国情。反过来，中国统一的工会有的时候在职工权益上有它的好处，中国这么大规模的组建工会在其他发展中国家是不可能的。关键在于你建的工会是不是替工人说话，如果我们的旨是帮助工人他的权益这是积极的。中国工会过去在计划体制下是工会行政化，现在正在，有一个过程，总的来说二十多年发生了很多的变化，而且将来的变化会更大，越来越和国际接轨。
郭军：冯院长的总结非常重要，如果真的是工会有些问题就不存在了，就可以通过强制性的执行，在这个强制性应该常简单的。统一的工会界上也不是凤毛麟角，奥地利的工会就是统一的，这也是自然而然形成的，统一的工会作用比多工会的作用还要大。
陶文忠：其实刚才讲到成本的问题、工资的问题等，所有的问题里面有一个问题稍微延伸一些可以注意到我们整个立法思想里面有一个小的问题，就是对于工会既成的看法。我们现在更多的把工会看成所有企业都应该有的组织，所以我们在立法的时候很多程度都这样考虑，包括规章制度问题、包括员工的解聘问题、包括利润分享分配问题，自觉不自觉地遇到这个问题马上说应该工会怎么参与。其实我们在法律里面约定这是管理方一个义务的时候，实际上犯了一个错误，就是劳资之间一方的义务并不意味着就是一方的。劳方和资方并不是每时每刻都能够出现在同一个场合上的，在很多的时候会发现劳方组织并不存在或者说存在了没有能够承担这样一个代表资格或者有这样一个代表资格或者一个身份但不能实际发挥作用，这种情况下我们就了法律关系。所以我们最先提出来一个问题，可能属于劳方的义务，但不一定就是资方的。这也是整个《劳动合同法(草案)》包括《劳动合同法》里需要调整的一个思，不能把工会看成是一个既定的什么地方都存在的组织，如果这样的话，整个劳动关系会产生确实如董保华所说，可能出现一种的状态。像刚才提的一些问题，其实我们都可以从劳资自治的角度去考虑它，前提是说这个自治组织是自愿的和有能力起作用的组织，而不是普遍的结构。
提问：从各位专家谈的观点来看，民营经济发展过程中员工和企业劳资双方没有规范起来是直接的原因，造成没有规范起来的原因是执行层面的问题。本质上企业与员工的地位不对等，这种权益的侵害不单纯是所谓的蓝领，包括白领实际上也有权益的侵害问题，有一个尴尬的例子，有的白领一边管理工人另一边自己的权益也没有保障，包括技术管理人员超时工作，甚至也有拖欠工资的问题。我有两个问题，第一个问题，在我们国家现在这种状况下，好多企业没有工会，民间也有非组织在关注，从全国总工会的立场来看，二者之间的关系是怎么样把握的？第二个问题，我们国家经济发展目前主要的支撑点就是廉价劳动力，这种模式到底还能走多久？得到的报酬据我的了解，在根本没有办法保障，我们劳动力廉价到基本的都不能够维持？说劳动主管部门是不是应该进一步算这个成本？
郭军：你说的两者关系是工会和社会组织的形式透明化，你说的这个问题的确非常重要。两者的关系应该说目标是一致的，直接到劳动关系领域，社会组织如果进入到劳动关系就有可能是工会。由于不同的团体性质，工会的方法肯定更直接，就是的责任。而社会组织作为一种更积极的承担社会责任的角度，比如消费者群体，可能关注的是物价、是公平买卖，如果再高一点的要求就会关注企业在生产这个商品的时候是不是执行劳动法律的一些标准。所以在这个问题上有不同的方法、角度、领域。社会组织的问题我们非常关注，《中国新闻周刊》办过一次论坛讲企业社会责任问题，企业社会责任恰恰在推动解决企业内部的劳资关系上有非常重大的作用，所以工会非常支持和积极关注社会责任运动。社会责任一方面是企业要承担社会责任，我国《公司法》最近第一次明确企业必须承担社会责任。现在社会责任不仅仅要企业承担，从角度讲要承担社会责任，非组织也应该承担社会责任，大家通过不同的角度，通过不同的领域来对社会的公平性影响。这一点，工会非常愿意有更多的非组织、社会组织来关注劳工问题，关注劳动关系问题，推进劳动者权益的。其实工会也参加了很多社会组织的活动，比如一些律师事务所搞的农民工，我们在这方面也积极参与推动。凡是我们了解到的社会责任研究活动，如果有条件都可以积极参与。
王向前：我觉得低成本的问题，中国到目前来说已经走了几十年的低成本，走到今天，如果说它还有优势，恐怕这个优势也用尽了，而且严重地损害了劳动者的利益，损害了我们经济的发展。所以，我个人认为它已经走到头了，所以很多经济学家说到必须转变经济增长方式，包括协调好经济和社会发展的关系，其实也是认为这种关系走到头了。
冯同庆：中国低成本不是造成的，而是时期很多二元体制分割造成的。我当过农民，感受非常深，农民一年收入非常低，这么多农民工到了东南沿海以后，工资压的很低，这是很严重的问题，有些企业的很多事儿是不能的。反过来说，我们要想改善涉及全国范围的劳动力状况问题，现在所谓“民工荒”是民工不愿意到东南沿海去就业。如果这些企业想寻求低成本的劳动力，有没有地方？有，东南沿海不需要低成本劳动力吗，到西部去、到东北去，仍然能够寻找到低成本。中国的事是很复杂的，目前的低成本除了有劳资关系不正常的因素之外也有我们本身的二元体制，很多制度障碍没有，城乡之间的流动不顺畅。劳动力容易流到一些有工厂的地方或者是工厂怕成本太高向一些劳动力充裕的地方转移资本都可以保持相当一段时间的劳动力低成本。如果这些体制性障碍消除了，以后老板既然雇佣工人就应该按《劳动法》来执行。
郭军：我们最低工资标准、的最低工时，这个是高还是低？如果在这个基础上再进一步，这个低就过度了。但是有几亿农村劳动力需要向城里流入，低成本这种趋势还是有。所以低成本可能在一定时间内还是一种优势，但是这种优势还是会慢慢减缓。农业政策调整就给企业带来了一定压力，在家里有六七百块钱的他一定不愿意到城里来挣这些钱。起码最低工资标准需要适时的及时调整，然后严格执法。最低工资标准这个低是的，在标准基础上再拖欠，甚至再，比如变相地把单位劳动定额加大，就需要提出来一个合理的劳动定额。这就是《劳动合同法》中劳资共决的要求了。
提问：刚才各位嘉宾提到劳资利益平衡的时候都一种看法，企业是劳方、资方共同合作、共同收益、共同分享的一种组织。现在国内的主流经济学家中不少人赞同这样一种“企业家的企业”的观点，认为劳动者得到的就应该是工资，工资由市场双方交易价格所决定的，企业除成本外收入的那些利润，就是我们说企业发展的收益，那是凭企业家来创造的，是企业家承担风险，投入资本，运用自己聪明才智创造的财富，他们才是剩余利益应得的者。他们认为现在这种劳工局面失衡，甚至资本占有比例更多的局面，从经济学来看是正常。各位怎么看待这个问题。
郭军：上有些老板公开讲，我养活了多少职工，比如我的这个企业有一千个职工就说我养活一千个职工。而从传统马克思主义角度讲这个问题的话，是工人的劳动养活了资本家，这两个观点哪个更能成立？我觉得两个观点都有不太全面的地方。如果只有资本，企业家再有聪明才智也好，也只能做一个个体户，自己劳动自己收钱。那不叫企业，作为企业一定要有社会化的劳动，社会化的大生产，社会化的使用劳动力，有这个才是企业。劳动者给企业带来的不是一个包袱，他带来的是劳动力，劳动力是有价值的，所以，劳动者的聪明才智也要体现价值。如果企业经营者认识不到，看一些跨国公司老板是怎么做的，他们讲的是技术经济，要尊重人才要有人才意识，所以白领收入就是高，因为他也有这个能力，有这个聪明才智，能够帮助企业发展。
冯同庆：实际上虽然劳动关系发生在一个企业里面，但是劳动关系本身在发展，规范劳动关系的法律也在发展。最早在经济单位里劳动的奴隶和奴隶主之间也是劳动关系，这是一种物权关系，因为奴隶是属于奴隶主的物。到了工业化时代以后，形成一种劳动契约合同，变成了一种债权关系。现代社会的企业跟产业初期的企业又很不一样，现在讲到了劳动者的。实际上劳动关系的规范，包括法律的规范，走了一个从物权、债权到的这么一个进程。所以我们在这个时代再反过来要求我们的企业用那些原始的办法规范我们的劳动关系，如果这是经济学家的观点的话，那也是的。
王向前：看看经济学家是怎么讲这个问题的，他们认为企业家为什么要拿到利润而劳动者就只能拿到自己的工资，企业不但可以把成本收回来而且得到利润也是他的，经济学认为企业是有投资风险的，所以这个利润是有风险的。而劳动者就是一个人，没有投入资本也没有经营决策，所以没有风险因而没有风险收入。这个理论我是不同意的，我认为这个理论已经过时了。尤其在现代知识经济时代，劳动力的投入跟资本一样也是投入，而且现在是投入越来越大作用也越来越大。一辈子培训花了多少时间和钱，怎么说对这个企业没有投入呢？而且劳动力投入也是有风险的，劳动力是在承担了就业和专业选择的压力下投入的，劳动者必须和资方来分享企业发展产生的这个利润。
冯同庆：其实企业的投资虽然有风险的，但是比较容易化解和规避的。为什么呢？因为有健全的股市以后，有健全的投资商以后，它就变成一种资本流动的风险。现在股东都把经营管理的交给CEO或者经理人，而投资商看到哪个好就可以往哪儿转移资本。相反劳动者的风险常难转移的，因为劳动力有特性，劳动力不能分解，投资者的资金是可以分解可以流动，劳动力具有人身不可分解性，劳动力本身就了特别难规避这种风险。在现代社会，市场上的价格和收益必然会考虑到资本和劳动在风险承担和规避方面的差异，会形成一个比较合理的相对关系和分享比例，这在欧美等发达市场经济国家已经部分实现了这一点，这些国家的劳动工资比例为什么会那么高，这不也是市场条件下形成和认可的吗？所以，我们的有些经济学家可能由于种种其他原因，对于市场经济规律和原则的理解及解释有偏差。真正发达健全的市场经济并不是他们的理论描述的那样，也许100年前的情况是那样的，但是当代的市场经济肯定不是那样。
郭军：可能我们现在讨论劳动法时还并不是要找企业经营者去分配他的利润，而是要帮助劳动力去谈判寻求一个合理的价值。其实劳动力价值的低和高和企业应得的利润没有必然联系。没有哪些是固定的企业主应得的，但是员工的工资成本是必须支付的，你付出了劳动成本之后才会有利润。这并不意味着劳动者以后不可以要求分享企业发展产生的利润。国家现在有些企业就是让员工持股的，欧盟公司法也没有投资的员工也可以对于企业的决策发言。
郭军：我们国家现在可以在小一点的范围来讨论，员工不是要分老板应得的利润和企业家经营创造的价值，而是得到自己应得的那一部分。
陶文忠：其实关于利润分享的问题不是《劳动法》或者《劳动合同法》要的问题。《劳动合同法》调整的是最低的劳动标准以及最低限度程序的问题。怎么样寻求劳资利益平衡，其实在这个问题上有不同的思想，不同的学派有不同的思想。马克思主义主张价值是劳动创造的，完全对立的观点就是用现在的话来说新主义的观点价值是企业家创造的，其实这两种思想在实践当中都有它不同的反映。比较中间的看法是，利润分享这个问题更多地应该放到劳资自治的角度去考虑而不是一种法律成文的规范。如果劳方组织有谈判的能力，他可以从这个方面为员工获得一些利益。现在在劳资竞争的格局下，你可以看到资方也在同样的手段与劳方组织进行竞争，通过各种方法提高员工满意度，达到对排挤工会作用的目的，这是社会竞争与压力的产物，也是一种文明的进步。
提问：郭部长刚一开始就说把“劳资”这两个字做了很精确的定义，“资”并不是说资本家，它是资本投资方以及它的管理者，“劳”就是企业的员工。我觉得现在谈《劳动合同法》注意力比较多地集中在农民工、低收入的技术含量低的人群，就是所谓的的角度来谈。在中国的很多知识密集型的企业，作为一个这样的企业都存在特殊性。它应该说平均的员工工资收入比较高，劳资关系是不能等同于农民工和一个建筑企业，是完司马南近况全不同的概念。花了大量的财力来培养员工，已经掌握了大量的企业的核心机密，他们到了同行甚至是同行竞争对手那里，在这种情况下，如果说《劳动合同法》只是来资方怎么怎么样，我觉得会有失偏颇。《劳动合同法》也好，其他相关法律制定的时候，应该比较多地全面地考虑各种情况，他的约束应该是双向的，不光是资方的约束对劳方应该同样有约束。对弱者是要有扶持，但是对于所谓的强者劳方，这种情况怎么样来约束，我想在制定这部法律的时候应该考虑到。
郭军：一个最基本的观点，无论是社会主义国家还是资本主义国家，无论是劳动技能强还是劳动技能弱，不管现在劳动力供大与求还是供不应求，单个劳动者相对于一个单位永远是弱者。这种劳动者是不是就可以叫强者，这种劳动者可能在劳动关系的这个阶段，在竞争市场过程当中可能有优势地位，但是假如说这种人在我们的行业在有些地方有这种默契和协议，这个人从你那儿走了谁也不能请，他的技术可能就无法实现。
刚才你谈到了工资高，这是企业管理成本的问题，那就看你的市场，要想找优秀的劳动者就得大投入。不能说这些劳动者在技能上比较优势所以就要他的选择和流动。确实有时候企业辛辛苦苦培养的个别的员工素质有问题，是不是因为有这种情况，就对所有劳动者的度降低了，这可能会把所有的普通劳动者作“人质”了。
刚才说的例子，劳动者签了十年合同，干了一年，觉得这个单位不好，就提前一个月通知走人了，很多企业非常。是不是错了？不是，因为劳动合同是有法律效力同时劳动关系更具有人身属性。因此，在这个问题上要人为强制他是很难办的一件事情。打官司也赢不了，因为法院判了以后必须强制执行，判职工继续回来继续工作九年，肯定不可能，。劳动关系人身属性常重要的事情，有些国家比我们的还要宽，劳动者只要四周提前通知用人单位不承担任何责任，咱们国家了还要承担因此给用人单位造成的直接损失。如果能证明因为他走造成经济损失，有权要求赔偿。 在合同约定里面对他有投入的，可以约定违约金，这个违约金的标准目前来说没有做。第二个方法是同行竞争，如果有同行竞争构成直接的，如果是一种直接损失，可以通过补偿机制。
王向前：我想补充几点，第一，美国劳工者提前两周就可以解除劳动合同。第二，劳动者有辞职权。为什么要劳动者辞职权，为什么这么干？是为了保障，是把人放在第一位，不是把企业放在第一位，以人为本，人的价值高于一个企业的劳动关系，他要走是的问题，人人享有，包括老板，包括资方的每一个人都有享受，如果不是这样，就是劳动，。第三，他辞职到底给企业带来的损害赔偿不赔偿，有些人看我们《劳动法》认为是赔偿的，这绝对是一个错误的理解。因为《劳动法》了他想解除提前30天就可以解除，他已经地行使这个把这个合同解除了，法律给了他解除的，他依除了，这个合同就不存在了。第四，是不是这个问题就没决这个问题，企业的利益就不了，没法了？其实不是这样，实际上是可以的。《劳动合同法》的条款每一条的都是劳动者的权益，对企业的特殊情况不进行任何考虑，。从我们目前的法律制度来讲，很多问题都可以解决。第一可以签培训协议，要提前走可以但是钱要给我返回回来。像这种特殊情况，劳动者比较容易企业利益的，可以让他支付一定的违约金，除了返回还可以有违约金。现在我们法律也是有培训协议，可以让他按年返回，一年返回多少钱，这是个很强有力的手段。除了商业秘密的协议，现在《劳动法》有可以签，包括他的责任可以签，还可以签同业协议，法律也有两年以内就不准干，用人单位可以给你加一点补偿。商业秘密的问题可以明确地依照《劳动合同法》，按照《劳动法》的，用人单位用了商业秘密的，那个单位也要承担赔偿责任。这些问题如果企业有足够的法律知识，大部分的损失都可以避免，不是说现在因为《劳动法》都无决了。
提问：刚才冯院长的话和王所长的话都很有，冯院长说劳动合同法应该建立规范的基础上，那为什么现在不是建立一个规范而是建立利益规范。整个立法工作运作是不是一般都倾向不要去确定人的而选择从利益分配的角度去处理社会的问题，是不是对有这样一种规避？
王向前：冯院长刚才讲的观点我都赞成，他主张法律不要过多地地直接劳工和资方之间的具体义务，而是要给双方自治留下一个空间，建立一套制度来确定具体义务，具体的利益关系双方自治。其中重要的制度一个是劳动合同制度，一个是集体合同制度，我认为集体合同制度在平衡过程中作用更大。
郭军：从国家的角度来说，劳动基准法是最重要的，它讲的就是一个的底线原则，这既是也体现了具体利益。八小时绝对不能超，最低工资绝对不能低，在这个基础上可以是王教授说的集体合同制。合理的工资是多少，国家不管就靠个人劳动合同，如果有一个团体机制，可能作用就大一点。法律和不好把它们分开，市场经济是法制社会，法制社会不排除，所以国家必须八小时工时和最低工资，行政部门就得监察他们，国家必须管这一块。剩下的利益靠企业和劳方双方协商。
冯同庆：《劳动法》要对一些基本的标准做，像日本都叫“劳动基准法”。但是在《劳动法》整个体系里面，不同的子法性质是不同的，《劳动合同法》不是去制定一个劳工权益的一个量化标准，本身更多的是程序、制度的安排，所以我强调在劳动合同的法方面以建立规范为基础。
具体到这个法的本身，这个基本草案的基础是好的，也不排除有利益规范，但是要注重规范。中国的企业和劳动者之间的博弈需要一个过程，农民工还不懂法，不能因为这个就不去注重他的利益，所以现在有必要一些利益规范。反过来说，如果不注意这个，我们必须看到目前无论是企业或者劳动者的利益博弈还不那么容易现实平衡，很多东西是通过来做的。是否就要因此加大的作用、行政的作用，这种想法是可以理解的，但从长远看这可能也不是最好的选择。
王向前：劳动法的特点是和约定相结合，也可以表述为国家强制、国家干预与契约相结合。国家强制、国家干预表现为国家标准的强制，现在最低工资标准，比如市是600多块钱，对于任何人而言低于600块钱都是不合理的，都是违法的。至于为什么低工资是不合理，因为法律低于这个标准就是违法的，所以劳动者不用跟企业谈了，这个法律已经替你解决了。在这个基础上，劳动者收入有高有低的，能力有强有弱的，通过集体合同可以具体谈。有个别劳动者特别努力还可以通过劳动合同来约定自己的和义务，这就是契约的范畴。为什么存在最低工资标准那个基础，这是必要的，《劳动法》生效以后保障劳动者不受到不合理的对待，排除了过低的协商空间，太低了就不用谈了。
陶文忠：个人如果具有足够的议价能力实际上不需要一个最低层次的保障。你解决这个问题，你的利益，只要先约定，在做培训之前就做约定，包括你利润分享把他戴上一个金手铐，总之可以想很多的办法把他给拴住，但是你要励他、激励他，但这都不是劳动基准的问题了。《劳动法》中的最低层次的标准管不了议价能力强的，它保障的是议价能力弱的，这样的劳动者在中国目前常多的。
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